ערעור על גז"ד שניתן בעבירות של מעשה סדום והדחה בחקירה-נדחה

השופט ס' ג'ובראן:

העובדות הצריכות לעניין

           כנגד המערער הוגש לבית-המשפט המחוזי בבאר שבע כתב אישום (פח 1000/04) המייחס לו עבירה של מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347 (ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345 (א) (3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ס"ח 864 (להלן: חוק העונשין) וכן עבירה של הדחה בחקירה, עבירה לפי סעיף 245 (א) לחוק העונשין.

           על פי עובדות כתב האישום בחלק הכללי נטען, כי בין השנים 1989-1993, כאשר י.א, (להלן: המתלוננת), ילידת 16.9.1984, הייתה כבת 5-9 שנים, נהג המערער בשעות היום, כמידי יום, לבצע בה מעשים מגונים ומעשי סדום. בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, היה המערער חבר של אחיה של המתלוננת והתגורר בשכנות למתלוננת באותו בנין מגורים. המערער נהג לבקש מהמתלוננת שתביא לו לדירה את המכתבים מתיבת הדואר שלו ונהג לבקש מאמו שתקרא למתלוננת לבוא אליהם לדירה באמתלה כלשהי. המערער נהג להבטיח למתלוננת מסטיק או בובה אחרי ש"תעשה לו את זה".

           עוד נטען בכתב האישום, כי המערער בהזדמנויות רבות הכניס את המתלוננת לחדרו, הושיב אותה על הרצפה וישב על המיטה כשהוא עירום. המערער דרש מהמתלוננת לגעת באיבר מינו, להכניס את איבר מינו לפיה ולמצוץ אותו, תוך שהוא מחזיק את ראשה ומחדיר את איבר מינו לפיה. לאחר שהמערער הגיע לסיפוקו המיני, היה נותן לה מסטיק ושולח אותה לביתה, תוך דרישה לשמור על האירועים בסוד.

           עוד נטען, כי המערער נהג להכניס את המתלוננת לחדר אחר בדירה, להפשיט אותה ולהושיב אותה על השטיח. המערער היה מתפשט ומתיישב מאחורי המתלוננת ללא בגדים, כשרגליו פשוקות לצידי גופה של המתלוננת. המערער היה מזיז את גופו מאחורי המתלוננת, נצמד ברגליו בכוח לרגליה ותופס את רגליה בכוח, נוגע בה בחזה ובבטן, מחליק ומשפשף את איבר מינו על הישבן של המתלוננת ומתחתיו, עד שהיה מגיע לסיפוקו המיני.

           בפרק "העובדות" שבכתב האישום נטען, כי בתאריך 21.8.1993 או בסמוך לכך, בשעות הצהריים, ביקש המערער מהמתלוננת שתבוא לדירה באמתלה כלשהי. בשעה שהמתלוננת נכנסה לדירה, נכנס המערער לחדר שליד האמבטיה, קרא לה להיכנס לחדר, התפשט לגמרי והתיישב על קצה המיטה מול המתלוננת. המערער דרש מהמתלוננת להכניס את איבר מינו לפיה, החדיר את איבר מינו לפיה וביקש ממנה להניע את ראשה, תוך שהוא מניח ידו על ראשה ולוחץ לה על הראש, ומדגים כיצד לבצע את התנועות שרצה. המתלוננת פחדה מהמערער ועשתה את אשר דרש. משהגיע המערער לסיפוקו, נתן למתלוננת מסטיק ושלח אותה לביתה, באומרו לה שלא תספר זאת לאף אחד ושזה הסוד שלהם.   

           המערער טען מנגד, כי האירועים המיוחסים לו בכתב האישום התיישנו.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

           בהכרעת דינו, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שיוחסו לו בפרק העובדות שבכתב האישום ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט ב' אזולאי. בית המשפט התרשם מעדותה של המתלוננת וציין כי הוא רואה בה עדות מהימנה ואמינה. המחלוקת המרכזית שהתגלעה בין הצדדים בבית המשפט קמא היא באשר להתיישנותה של העבירה היחידה המיוחסת למערער מיום 21.8.1993. שופטי ההרכב נחלקו בדעותיהם לעניין הוכחת מועד האירוע האחרון המיוחס למערער שביצע במתלוננת והתגבשה דעת רוב ודעת מיעוט באשר לתוצאה המרשיעה. באשר לעובדות בחלק הכללי של כתב האישום, קבע בית המשפט כי אין מחלוקת שאלו אינן מיוחסות למערער כעבירות, שכן חלה לגביהן התיישנות. להלן, בתמצית, עיקרי חוות הדעת של שופטי ההרכב.

חוות דעתה של כבוד השופטת ח' סלוטקי

           על יסוד עדותה המהימנה של המתלוננת, המתחזקת ומסתייעת בשתיקת המערער, קבעה השופטת ח' סלוטקי, כי העבירה לא התיישנה. השופטת איזנה באיזמל ניתוח דק ורגיש את גרסותיה של המתלוננת וקבעה, כי עדות המתלוננת בכללותה עשתה עליה רושם מהימן ביותר, המתחזק בין השאר, גם מצפייה בקלטת העימות בין המתלוננת למערער. עוד הוסיפה, כי אין כל ספק שהמעשים המתוארים על ידי המתלוננת אכן התרחשו ואף המערער אינו חולק על מהימנות המתלוננת באשר לעצם קרות המעשים המיניים, אלא אך טוען לחוסר מהימנותה של המתלוננת רק בשאלת ההתיישנות. העובדה שהמתלוננת מסרה את גרסתה האחרונה הממקמת את האירוע האחרון בטרם חלוף תקופת ההתיישנות, לאחר שהוסבר לה, כי על פי גרסתה הקודמת, העבירות התיישנו כולן ולאחר שהתבקשה לזכור אירועים נוספים שאירעו לאחר האירוע שבסמוך לחג הפסח שבשנת 1993, אין בכך כשלעצמו כדי להעיד כי המתלוננת אינה דוברת אמת גם ביחס לאירוע האחרון, שהיה, על פי עדותה, סמוך לתחילת הלימודים בשנת 1993. השופטת חזרה והדגישה בחוות דעתה, כי מהימנותה של המתלוננת ביחס לעצם קרות האירועים אינה מוטלת בספק, ואין בסתירה דלעיל כדי לכרסם במהימנותה לעניין המועדים, בעיקר לאור שתיקת המערער. עוד הוסיפה, כי העובדה שהמתלוננת הזכירה מספר פעמים בחקירתה במשטרה את גיל 9, כגיל שבו הסתיימו המעשים, ובין היתר, הזכירה זאת בשעה שלא הייתה מודעת לשאלת ההתיישנות, מחזקת את מהימנותה בשאלת ההתיישנות.  

חוות דעתה של כבוד סגן הנשיא השופטת ר' אבידע

           סגן הנשיא השופטת ר' אבידע הצטרפה בחוות דעתה למסקנתה של השופטת ח' סלוטקי בדבר התוצאה המרשיעה, אולם מטעמים אחרים.

           השופטת ר' אבידע הדגישה אף היא את הרושם שהותירה עדות המתלוננת כי עיקרי עדותה אמת וכי אכן הייתה קורבן למעשים המיניים שבוצעו לטענתה על ידי המערער בילדותה. תימוכין וסיוע לעדותה של המתלוננת, נמצאו בעדויותיהן של אחותה ושל המדריכה בפנימייה שבה למדה המתלוננת, בשנה שבה למדה האחרונה בכיתה י"א. השופטת גילתה דעתה כי האירוע הקשור לפסח לא היה לטעמה בגדר "האירוע האחרון" וכי לא נשללה האפשרות שהמערער ביצע במתלוננת מעשים מגונים גם לאחר מכן. עוד הוסיפה, כי דווקא בשל טענת המתלוננת בדבר ריבוי המקרים שבהם המערער פגע בה, ומשלגרסתה לא היה אירוע ספציפי שבעטיו פסק לבצע בה את המעשים המיניים, נראה לה כמעט בלתי אפשרי שהמתלוננת, שהייתה אך ילדה קטנה, תזכור את "הפעם האחרונה". המתלוננת לאורך כל אמרותיה, בעדותה בבית המשפט, וכן בדברים שאמרה הן לאחותה והן למדריכה בפנימייה, עמדה על כך כי המערער ביצע בה את המעשים עד אשר הגיעה לגיל 9. מאחר שהמתלוננת הינה ילידת 16.9.1984, הרי שבעת שהגישה את תלונתה, ביום 29.3.2003, טרם חלפה תקופת ההתיישנות. המועד האמור בכתב האישום לפיו המעשים המיניים בוצעו "בסמוך לסוף חודש אוגוסט 1993" ולאו המועד של 21.8.1993, יכול היה להתיישב עם טענת המתלוננת כי המעשים המיניים בוצעו בה עד הגיעה לגיל 9, גרסה שהשופטת נתנה בה אמון. כך או כך, מתוך כל התקופה שלגביה המתלוננת העידה כי המערער ביצע בה מעשים מיניים, נותרה כחצי שנה שאינה נכנסת לתקופת ההתיישנות. אמרתה הראשונה של המתלוננת המפסיקה את מרוץ ההתיישנות ניתנה ביום 29.3.2003. היות והמתלוננת כאמור הינה ילידת 16.9.1984, ומשהאמינה לעדות המתלוננת, אשר טענה כי המערער ביצע בה מעשים מיניים עד הגיעה לגיל 9, ומשנמצאו לעדותה תימוכין באמרותיהן המהימנות של האחות ושל המדריכה בפנימייה, ומשעדותה לא נסתרה, שכן המערער בחר שלא להעיד, הוכח, במידה הנדרשת בפלילים, כי המערער ביצע במתלוננת מעשים מיניים במהלך התקופה של כחצי שנה, אשר לגביה לא חלה התיישנות. נוכח עדותה של המתלוננת, כי המערער ביצע בה מעשים מיניים בתכיפות של חמש פעמים בשבוע ונוכח קרות האירועים בתקופה של סוף חודש אוגוסט 1993, מועד שצוין על ידי המתלוננת כמועד שבו חדל המערער מפגיעתו בה, קרי, בסמוך ליום הולדתה התשיעי, ולאור האמון שניתן בעדותה, קבעה השופטת כי הוכח כאמור במידה הנדרשת בפלילים, כי המערער ביצע בה, במהלך התקופה שלגביה אין התיישנות, היינו מיום 30.3.1993 ועד הגיעה לגיל 9, לפחות מעשה מיני אחד, כמיוחס לו בכתב האישום בפרק העובדות.

           עוד הוסיפה, כי על פי הוראות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 ס"ח 1043 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), גם אם ניתן לעלות את הטענה כי פרק העובדות מתייחס לפעם האחרונה, ניתן להרשיע את המערער בביצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, בהסתמך על עדותה של המתלוננת כי המעשים בוצעו בה עד הגיעה לגיל 9. באשר לשאלה האם חלה התיישנות אם לאו על האירוע שאותו מיקמה המתלוננת לקראת סוף התקופה שעל פי גרסתה ביצע בה מעשים מיניים, סברה השופטת ר' אבידע, כי ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן.

חוות דעתו של סגן הנשיא השופט ב' אזולאי

           מנגד, השופט ב' אזולאי, בדעת מיעוט, סבר כי יש לזכות את המערער מהעבירות שיוחסו לו וזאת מחמת הספק. לדידו, לא ניתן לקבוע שלא חלפה תקופת ההתיישנות ביחס לעבירה המיוחסת למערער בכתב האישום. ההסתמכות על אמרת המתלוננת נ/1א' כתמיכה בטענה שלא חלה התיישנות אינה במקומה. עוד סבר, כי המתלוננת התייחסה לגיל סתמי ולא ניתן לקבוע על פי דבריה כי המעשה המגונה האחרון נעשה בסמוך ליום הולדתה דווקא. מטבע הדברים, ניתן להתייחס לגיל הכללי ולעגל את הגיל כלפי מטה או כלפי מעלה. שופט המיעוט הדגיש כי לא ניתן לשלול כאפשרות סבירה, שהוסבר למתלוננת שיש בעיה של התיישנות וכי על מנת להתגבר על הבעיה, עליה לנסות לרענן את זיכרונה אם היה אירוע לאחר האירוע האחרון שיחול בתוך תקופת ההתיישנות. במצב דברים זה, אין לשלול כאפשרות סבירה שבעקבות כעסה על המערער, היה לה עניין והייתה לה נטייה לייחס את האירוע האחרון למועד שחל בתוך תקופת ההתיישנות, על מנת שלא יימלט מהעמדה לדין. חרף העובדה שעדות המתלוננת נראית בעיני שופט המיעוט סבירה ומהימנה- הרי הדבר מתייחס אך לתוכן המעשים שנעשו בה ולא ביחס לעיתוי המדויק שבו נעשו המעשים. עוד הוסיף, כי גם בראיות הנוספות לא היה כדי להוכיח מעבר לספק סביר שהעבירות שיוחסו למערער בכתב האישום נעברו בטרם חלפה תקופת ההתיישנות.  

           בבואו לגזור את דינו של המערער, הטעים בית המשפט, כי עסקינן בעבירות חמורות ביותר. בית המשפט התייחס בגזר דינו אל תסקיר הנפגע שנערך בעניינה של המתלוננת ממנו ניתן ללמוד על הנזקים שנגרמו לה בגין התעללותו של המערער. בית המשפט הדגיש, מיניה וביה, כי הנזק שנגרם למתלוננת הוא כבד, וספק אם זו אי פעם תוכל להחלים החלמה מלאה מפגיעתה. עוד הוסיף, כי המערער נתן את הדין רק על מעשה מיני אחד בו הורשע, שכן יתר העבירות התיישנו, ומשכך, אין לזקוף לחובתו את כל הנזקים שנגרמו למתלוננת. בנסיבות אלה ולאחר ששקל את כלל השיקולים הרלוונטיים, הטיל בית המשפט על המערער עונש של 18 חודשי מאסר בפועל וכן 12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורו לבל יעבור עבירות מין מסוג פשע.